依法行政与和谐社会

摘要：和谐社会在法律层面上以权利保障为依归，要求政府必须依法行政。民主、正义、平等、自由、安定为其基本法律价值。从社会和谐的角度，基本法律价值要求公众参与、合理行政、限制权力、对等对待及可以预期权利。实现和谐社会，政府依法行政的路径应当选择培育市民社会，改革行政管理体制，用法律限制权力，权力应当温和行使。

关键词：权利、权力、公共管理、依法行政、和谐社会

党的十六届四中全会《决定》深化和发展了十六大报告提出的建设社会主义和谐社会这一概念，“和谐”成了我国战略机遇期的社会主调。十六大报告同时指出，坚持有法可依、有法必依、执法必严、韦法必究。加强对执法活动的监督，推进依法行政，提高执法水平，确保法律的严格实施。国务院《全面推进依法行政实施纲要》对依法行政作了具体规划。依法行政是实现社会和谐的重大举措。

一、和谐社会在法律层面的基本涵义

和谐社会作为社会学、伦理学、政治学和法学等学科的共同概念，是多纬度和多变的，在各领域有不同涵义。

(一)一般涵义

“重视和谐，是中国传统文化精神中极为重要的一个方面。”“崇尚和谐，并把和谐作为万物存在的基础和客观的秩序以及人类追求的价值目标。”从而，和谐也就成为中国传统文化的最高价值原则。和谐内涵十分丰富，是个历史范畴。以注重矛盾调适的过程还是注重结果为标准，分为静态和谐与动态和谐。静态作大同、平衡解。注重结果，不关心矛盾调适过程。如“保和太和”(《易传》)，“万物各得其和以生”(《荀子·天论》)，“天人之际，合而为一”(《春秋繁露》)等等。动态作相反相成，相生相克解。对社会关系中异质因素或对立因素所以达致和谐的过程十分注重。如《国语·郑语》曰：“夫和则生物，同则不继”《论语·子路》说：“君子和而不同”等。

西方学者从社会学角度研究和谐社会，有两个基本理路，即社会秩序或生活稳定和社会变迁或社会发展，其概念及价值取向上与和谐社会十分相近。

(二)法律层面涵义

和谐社会的核心是把人当作人，“和是指人人皆有满足生存和发展的底线需求的权利，谐是指人人皆有表达自身利益的权利。”社会以权利为内容展开，维护正常的权利运行，是和谐社会最基本的要求，也是法律调整的终极价值。所以，从法律角度讲，和谐是指在社会权利总量不变的前提下，权利行使处于平和状态，权力和权利相对妥协又彼此充分享受。

二、和谐社会的基本法律价值

胡锦涛指出，我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。这是和谐社会的基本要素，这些基本要素所蕴涵的基本法律价值，不管社会现实中的政治体制、法律制度、实践效果如何，始终是衡量社会是否和谐的标准与尺度，是一个社会基本的立足点及终极目标。

(一)民主

民主是指人民管理国家事务和多数人的统治，即最终的政治决定权不依赖于个别人或少数人，而是特定人群或人民全体的多数。马克思主义认为民主是一种保障公民权利得以实现的国家形式。无论从哪个角度理解民主，在法律层面可以认为公众参与和保障公民权利是民主最本质的特征。

和谐社会将更加注重公众参与和公民权利保障，人们对权利期待的高涨和权利的泛化，使得人权价值更加彰显。民主作为一个承载人权和自由的思想体系和制度性原理，民主将更加张扬。作为一种价值目标,民主既是实体的，又是程序的。一方面为人们提供广泛的政治参与机会，另一方面为权力机构设置了一系列程序化的运作方式，使之制度化、规范化并加以限制。“民主是我们不能不拥有的，而且也是不能不希望的东西。”

(二)正义

“正义通常是指在一定社会条件下的人们根据一定的道德伦理做“应当”做的事情，也指社会对人们行为的道德性所做的一种评价。”古典自然法学甚至认为正义是一种先验的哲学基础和绝对原则。这些概念说明正义具有流变性，“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”但正义也具有不变性，正义的不变性体现在正义有一个底线，这个底线是人类社会所共同具有的，对人的尊严的尊重构成正义的底线，不遵守底线的社会不是文明社会。

和谐社会，对正义的共识性程度在不断提高。正义是和谐社会最起码的价值追求。罗尔斯在《正义论》中指出：“正义是社会制度的首要价值。正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正;同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率，只要它不正义，就必须加以改造或废除。”在此基础上，正义也是解决利益和负担分配的最基本原则。社会是个人为自己的利益而组成的，每个人都希望自己能够最大限度地占有社会利益，如此便产生了利益冲突，如此便需要正义原则去解决。罗尔斯认为正义就是要让每一个人享有平等的权利，享有和其他人一样的最广泛的基本自由，社会安排应当对所有人都有利，特别使社会中地位最不利的人得到最大的改善。这才是和谐社会的正义要求。

(三)自由

孟德斯鸠认为：“自由是做法律许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样会有这个权利。”约翰·密尔把自由界定为“社会所能合法施于人的权利。”哈耶克所说的自由，是一种允许所有的人运用自己的知识去实现自己的目的，且只受普遍适用的正当行为规则约束的状态。“自由是有权从事一切无害于他人的行为。”可见法律上的自由指人的权利，即自由权，是指公民或社会团体在国家权力所允许的范围内活动的精神和行为的自主空间。

无论在人类历史发展的哪个阶段，个人自由的张扬和彰显，使得在公共领域之外出现了不受公共权力控制而由个体自由支配的个人领域。追求自由是人类固有的本性，人类的历史就是不断实现自由的过程。“文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步。”任何社会都必须尊重和保障公民的自由，因为公民行使自由的目的就在于最大限度地调动公民的主动性和积极性，有效地参与社会公共事务管理，发挥公民在社会整体利益和公共利益的形成和实现中的作用。因此，“自由是人类文明、社会制度和个人发展的标尺和目标。也是法律的价值标尺和价值目标。”

(四)平等

平等的基本含义是对所有人一视同仁、同等对待以及机会均等。“平等所指对象可以是政治参与的权利、收入分配的制度，也可以是不得势的群体的社会地位和法律地位。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等。”从应然看，杰斐逊早在1770年就说过：“在自然法则下面，一切人生来都是平等的。”然而，实然上必须承认人与人之间的差异，这种差异必定会导致物质上、社会上产生某些差别，消除这种差别在某种程度上是不可能的，也是不合理的，而且这种差异也不是法律所能解决的。既然不能消除人与人之间的自然差异，平等就要求消除社会原因造成的差异。但由于“平等待遇原则本身并不能自动排除对社会中不得势的群体采取压制性的待遇。”因此，平等需要法律保证“基本社会群体和社会角色的适当安排。”需要法律维护和增进。社会应该以法律形式为行政主体、社会成员及其相互之间创造公正性平等待遇，给予均等的机会和追求权利的平等。

(五)安定

安定是事物持续地处于某种状态。社会安定是社会各个要素的有序运行，包括政治、经济、文化、法律等要素。如果社会缺乏宪政秩序和法律保障，社会就会陷入无序状态，全部社会生活会发生混乱，甚至动乱，人与人之间的和谐关系将会被严重破坏。社会安定的基础是法的安定，通常认为法安定性包括两方面内容，一指法本身的安定状态，二指依据法律规范使社会达到安定状态。只有保证法安定，社会才能实现社会安定有序。

三、和谐社会对行政权力行使的本质要求

基本法律价值对于行政权力运行的本质要求，集中表现在如何处理权力和权利的关系，如何架构和规范行政权力，如何构建限制权力和尊重权利为价值取向的和谐社会。

(一)民主要求公众参与

可以说民主是法的本质性要求。离开了民主，必将陷入恶法亦法的尴尬境地，法也就失去公正和理性。从这个意义上可以认为，民主是行政立法与执法的依据。

行政立法要保证公众参与，通过座谈会、听证会、论证会等形式广泛征求公众意见和建议，同时逐步推行立法意见和建议的答复与说明制度，防止形式主义。公众参与制将进一步解决信息不对称带来的行政立法缺陷，更具实际意义的是最大限度地为公众提供表达意愿的机会，满足公众的各种利益诉求。

行政执法的公众参与制度，其实质是听取意见。这是对行政主体在实施行政处罚、行政许可、行政强制、行政给付、行政裁决等直接涉及公民、法人和其他组织切身利益的具体行政行为时所提出的民主要求。即要求行政主体切实履行正当法律程序，“不单方接触行政相对人，有利害关系实行回避，在未听取行政相对人的陈述和申辩意见的情况下不得作出对行政相对人不利的行政行为。”保证公民、法人或者其他组织的陈述权和申辩权，行政主体不得因行政相对人的陈述和申辩而对其作出加负担的行政行为。

(二)正义要求合理行政

按照正义理论，最低层次的正义是对人的尊重，这也是和谐社会的底线，最低层次的尊重是对人的生存权的尊重。目前我跟经济社会发展极不平衡，贫富差距过大，二元结构仍没有打破。这一现状要求政府在法律制度安排上更趋合理，充分统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展。完善公共财政转移支付制度，促进社会财富再次分配，缩小社会贫富差距，对弱势群体要予以政策倾斜和适度照顾，尽快建立农村社会保障体系。正义还要求政府的行政行为要合理适当，符合公平、正义等法律理性。做到同样情况同样对待，不同情况不同对待;考虑相关因素，不考虑不相关因素。执行比例原则，合理行使自由裁量权。行政主体应当积极探索自由裁量权的相对羁束，同一行政区域同一行政主体要执行同一执法标准，对各类可预期行为留有执法余地。

(三)自由要求限制权力

自由的权利资源总是恒定的，自由不是变量，而是一个常量。因此，公民在行使自由的同时产生了相互之间的冲突、压迫和交叉，使得行政权力限制自由成为必要。行政权力一方面解决了公民之间自由的张力和冲突;另一方面，行政权力又以特权的形式存在。因此，法律上的自由作为一种权利资源，人们充分享受自由资源的关键在于对权力量度进行规定、配置和平衡。

对于公民个人而言，自由意味着政府要保证公民享有充分的谋求自身正当权益和表达诉求的权利。对于政府而言，“政府必须以使国家成员的欲望都可获得最大的满足这一国家目的为依归。”自由意味着政府只有保障公民权利得以实现的责任，而没有任意限制或侵害公民个人权利的权力，自由是对政府权力的限制，而不是肆意。政府在行使自由权力或者说政府在履行职权时，应当遵循权力限制原则。哈耶克对政府权力的行使提出了四条规则：“第一，政府在实施这些职责的时候应当根据规则行事，而且它所遵循的规则应当与每个公民所遵循的规则相同;第二，政府对任何一项这样的特定服务都不得享有垄断权;第三，政府在贱履这些职责的时候应该按照这样一种方式行事，即它不得干扰人们所从事的远比政府实施的活动复杂的自生自发的社会活动;第四，政府应当根据一种统一适用于人人的规则去筹集它用以践履这些职责的财力或手段。”这事实上是给政府权力划定边界，政府遵循的规则就是法律。法律是对权力量度的规定、配置和平衡的基本保障。权力必须纳入法律，以法律为边际。

(四)平等要求权力对等对待

权力的对等对待，包括两方面内容，一方面是权利和权力的对等与平衡，另一方面是权力对权利相互之间平等对待。

就权力和权利对等而言，在内部行政法律关系和外部行政法律关系中比较难以实现实质上的对等，权力和权利“从质的方面讲，双方各自的性质完全不同;从量的方面讲，双方各自的价值量也不相等。”因为行政权力具有单方意志性和强制性。为了实现权力和权利实质上的对等与平衡，需要在监督行政法律关系上，增加权利质和量上的优益性。基于此，行政立法必须赋予行政相对人更多的权利，以对抗行政权力的威胁与侵害，从而总体上达到两者的对等与平衡。

权力对权利相互之间的平等对待，这里主要指行政裁决行为的平等对待。行政主体不得滥用职权，不徇私情，不以偏好对待权利，平等对待不同身份、民族、性别和宗教信仰的行政相对人。

(五)安定要求权利可以预期

“法治国里长期有效的法律是为了维护可预见性而建立的。”权利的期待和预期依凭法安定，法安定要求遵循信赖保护。

信赖保护主要表现在两个层次，第一，立法上的信赖保护。要求法律制定出来后具有稳定性与可靠性，国家不能朝令夕改使法律常处于不确定状态。法律一般不溯及既往，不能用今天的规则去要求昨天的行为。第二，执法上的信赖保护。尤其是授益性行政行为，“撤销违法行政行为必须区分负担性和授益性行政行为,对于违法的负担性行政行为,在其相对人已经不可诉请撤回之后,行政机关仍得全部或一部分撤销之。但对于确认权利或法律利益的行政行为原则上不可以撤销,这是因为受益人对此行政行为的信赖应受到保护。”信赖保护在行政行为中的确立，是以权力和责任的实然结合为前提，意味着权利对于权力而言必须可以预期。

四、实现和谐社会的依法行政路径选择

依法行政是实现和谐社会的重要手段和载体，行政权力的腐蚀性、扩张性决定了行政权力有摆脱权利委托的倾向和危险，而且权力行使的惯性又使权力具有了路径依赖。因此，必须重新选择规范行政权力的理路。

(一)培育市民社会：行政法制监督的原动力

以托克维尔为代表的“公民社会制衡国家”理论认为，面对一个国家权力和机构日益膨胀的宪政国家,主张建立一个由各种非官方社团组成的市民社会来监督和制衡国家。英国学者戈登·怀特则认为，市民社会思想在任何关于民主化的讨论中都处于中心地位,因为社会力量在限定、控制国家权力并使之合法化方面发挥了重要作用。从这些学者的思想里我们可以发现市民社会对国家权力的监督制约具有深刻的意义。

今天的中国政府仍然存在着“政府职能过度膨胀,社会组织萎缩,政府职能结构不合理,政府部门具有公有制和部门所有制两重身份等等。”政府在行政权力行使中有法不依、执法不严、违法不究、执法扰民、甚至权力寻租等现象仍没有得到根本解决，公民、法人和其他组织的合法权益遭受侵害时得不到及时救济和维护。其中很重要的原因就是国家权利以外，尚没有建立起一个可以制约国家权力和维护合法权益的市民社会。“没有市民社会,自由和民主就无法生存和发展。”

“必须深刻认识到市民社会是对社会共同体内部合理社会秩序的和谐设想,是一种社会结构的应然性设计。”首先，起到制衡国家权力、保障民主和防止权力蜕化为专制的屏障作用。其次，“市民社会的发展培育了多元利益集团，这些在经济和其他领域中成长起来的利益集团发展到一定阶段，便会以各种不同方式要求政治参与，表达它们利益和政治诉求。”再次，“由于市民社会保证公民的政治参与和对国家权力的制约,使得国家治理方式由一元格局变为国家与市民社会并存的二元格局，形成良性的国家、社会治理，”从而实现善治，达到国家与社会和谐相处。

(二)改革行政管理体制：权力走向善治的组织形态

善治需要善政。“依法规范公共行政组织，对于防止行政权滥用、行政自我膨胀以及行政机关争权、越权是最重要最有效的制约。”因此，应尽快制定行政组织法。

必须科学配置和均衡上下级政府之间的权力。对经济社会较为发达或有独特发展模式的地方，应当赋予立法权。因为在立法成本大致相当的情况下，“让地方政府将一个帕累托有效的产出量提供给他们各自的选民，则总是要比由中央政府向全体选民提供任何特定的并且一致的产出量有效得多”。政府和部门的管辖权限也应当适度合理，不能随意调整。减少部门职能交叉和职能空白。

继续推行相对集中行政处罚工作，研究相对集中处罚过程的合作协调机制。

进一步扩大综合执法的领域和范围。积极探索相对集中行政许可权制度。并以这些行政执法行为改革为突破口，建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制，逐步形成行为规范、运转协调、公开透明、廉洁高效的行政管理体制。

(三)法律控制权力：行政法制监督的内生式机制

“帕森斯认为，社会系统实现自身的整合与均衡，要建立社会控制机制。制度化是一种社会控制机制。通过这一机制的运作，各种角色分别按照一定的方式组织起来，形成社会体系，并减少紧张与越轨，”促进社会体系的协调一致与社会体系的和谐本性。法律是社会生活的制度化的社会控制机制，在权利体系中，法律首要控制的应该是行政权力。

1.行政权力的来源控制

职权法定或法律授权原则要求“行政主体行使行政权力必须以法律的授权为前提，行政主体只能行使法律授予的权力，超越法律授权范围行使权力的行为不具有法律效力。”行政主体通过行政立法为自己设定权力，应当信守职权法定原则，对法律没有赋予的权力不能随意设定。权力的设定必须以维护社会秩序和公共利益，增进社会福利，保障公民权益不受非法侵犯为目的。行政主体更不得随意将行政权力授权或委托其他机关或组织，应该将行政授权严格限定在“法律、法规将某项或某方面行政职权授予行政机关以外的组织。”其他任何行政主体或组织也不得接受无法律法规依据的行政权力，以此来纯化行政权力。

2.行政权力运行过程的程序控制

任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取意见。“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”为了保护公民的利益不受政府和官员的侵犯，还必须在程序方面对政府权力的行使加以限制，政府行使权力必须遵循正当的法律程序。程序对行政权力控制，始终要以权利保障为目标模式。防止只注重效率，忽视步骤、方式和顺序;防止程序设置不科学，十分烦琐，忽视效率。要求所有涉及权利的行政行为都应当遵循调查、回避、听证、听取、告知、信息公开、时效制度。要求规范内部行政程序，减少管理层次，建立简易程序制度。

3.行政违法或不当的责任成本控制

“当某人从事违法行为的预期效用超过将时间及另外的资源用于从事其他活动所带来的效用时，此人便会从事违法。”因此，法律对行政违法的控制，在于加大对行政执法人员的私人成本，使其放弃潜在的行政违法行为，减少权力寻租。“加大违法行为人的私人成本有两条途径：一是加重处罚，二是提高处罚的可能性。”

这一原理应用于行政管理，体现在立法上，提高法律责任追究的概率和责任程度，改变只规定行政相对人法律责任的片面做法。按照权力对等对待要求，将行政相对人和执法人员法律责任对等化。尤为重要的是，应改革执法人员法律责任规定过于原则的传统，预设各种可能发生的行政违法或不当情形，明确责任追究程序，增加违法责任成本。体现在政治上，加大政治责任的广度和深度，建立引咎辞职、免职和撤职的责任制度。体现在适法上，“刑新国，用轻典;刑平国，用中典;刑乱国，用重典。”当前行政设租频繁，应就高适用惩处的幅度。

(四)柔化行政权力：新公共管理范式的指向

在“中国社会面临的从全权国家到有限政府转变,从权力社会到契约社会转变,从社会行政化到行政社会化转变,从警察行政到服务行政转变”的背景下，政府必须依法行政，行政管理的公共行政范式必须为新公共管理范式所取代。这种新公共管理运动的改革举措，包括合同、指导、委托、代理、承包等具体形式。“随着以国家积极调控为特征的现代市场经济逐渐取代自由的市场经济体制,以及行政权力干预领域的扩大,现代行政法相当大的部分也正实现由“命令—服从”的单向权力模式向“指导—合作”的双向权力与权利互动模式转变。”

新公共管理范式在法律上对行政权力的柔化规范，主要有三方面：一是还权于民。“政府的职责是掌舵而不是划浆。直接提供服务就是划浆，可政府并不擅长划浆。”政府在社会管理活动中，要避免越位、错位和缺位，凡公民、法人、或者其他组织能够自主解决，市场机制能够有效调节，行业组织或者中介机构能够自律管理，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，行政行为就没有必要介入。二是部分行政权力非强制化。“由于非强制行政有助于改善行政机关与行政相对人之间的关系,有助于公民参与行政管理,调动其遵守法律的积极性和主动性,因此,非强制性行政在现代行政法制建设中扮演着越来越重要的角色。”因此，“一些权力色彩较淡、强制功能较弱的新的行政方式便应运而生，越来越多成为现代行政管理的主流方式而被广泛运用。”比如行政指导、行政合同及行政事实行为在行政管理活动中广泛应用。这些行政方式采取引导、协商、建议、劝告等非强制性手段，有效实现了行政管理目的。三是政府和社会共同参与管理，行政权力不断优化，建立政府与公民协作的温和行政机制。柔化行政权力，温和行政，是市场经济条件下新公共管理范式的理性选择，实现了权力和权利的平衡与制约，提高了行政效率。