现代公立大学公法人化研究

关键词:大学治理/公法人化/教育法制/行政法治

内容提要:现代公立大学的治理结构正经历着从“二元对峙格局”向“多元参与格局”转变，公法人化是实现这一根本转变的重要途径，是现代公立大学组织变革的普遍趋势。现代公立大学的公法人化必然以自治和效率为价值导向，促使其外部关系从“学者共和国”、“学术给付企业体”向“第三种类型”发展，促使其内部关系从“团体自治”、“住民自治”向“民主参与模式”发展。就我国大陆地区公立大学的公法人化路径而言，我国应当采取公法社团形态为主、以公法财团为辅，不宜采用公共营造物和特殊公法人的形态;可以借鉴德国的“大学咨询监督委员会制度”，以增加大学治理对社会需求的回应性;应提升学术自由权主体的法律地位，尝试建立教授会作为学术事项的决定机构，并尽量确立学术人员在学术评价体系中的主导地位，改善公立大学治理的内部结构;国家对公立大学的监督应当适度松绑，以维持国家监督与大学自治之间的微妙平衡。

一、前言

政府干预与大学自治的关系问题是自大学产生以来永恒的主题，学术自由是学者们始终高举的精神旗帜。与之相关联，大学的内部治理结构的变迁一直在学术主导与行政主导两者的“二元对峙格局”中你进我退，发展变化。理所当然，学者的相关研究也基本上囿于这一分析框架进行探讨，主张对大学组织结构中学术权力与行政权力之间关系不断地进行调整和发展，以促进两者之间的均衡化。[1]然而，随着全球化的发展和各国现代社会的转型，影响教育活动的主导因素发生深刻变化，市场力量成为学术力量和政府力量之外的又一种重要力量，其他社会力量也日渐勃兴。第三种力量和其他社会力量的兴起必然要求大学内部组织结构和方式进行相应的调整，朝着“三元互动格局”、甚至是“多元参与格局”的方向发展，这实际上是对大学的内部组织结构进行根本性的再造。[2]“我国由传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变，引起社会广泛而深刻的变革。在社会变革中，高等教育的举办者、管理者、办学者角色分化，相应地举办权、管理权、办学权面临着重组与重建。”[3]也就是说，如何平衡这多元主体之间的关系，使得政府干预、大学自治、市场力量和社会参与之间协调运行，也已经成为当前我国公立大学组织变革必须回应的新挑战。[4]

公立大学组织变革是公共行政改革的重要内容，自然也是行政法治发展的重要内容。也就是说，公立大学的组织变革必须遵从行政法治的基本理念、制度和方式来进行。从域外的相关制度建设来看，公立大学的公法人化已经成为各个法治国家和地区回应这种新挑战的基本经验和思路。[5]但是，它们实施公立大学公法人化改革的时代背景、功能定位、具体形态以及制度建设并不完全相同，也存在着许多的差异之处，呈现出鲜明的个性色彩，蕴涵着不同的发展逻辑。本文正是从公法人的基本理念出发，提炼公立大学公法人化的域外经验，并结合我国的教育法制的现实情况，进而思考我国公立大学公法人化的基本问题和发展路径。

二、公法人之基本理念

(一)公法人之内涵

“公法人”这个概念非常复杂，在普通法系和大陆法系的行政法学上，其内涵也存在一定差异。“英国行政法著作中所讨论的公法人主要是指在具有一般职权范围的中央行政机关和地方行政机关以外，享有一定独立性和单独存在的法律人格并从事某种特定的公共事务的行政机构。英国行政法学著作有时又称这类机构为半自治的国家行政组织或半自治的非政府组织。”[6]在大陆法系国家，在公私法区分的基础上，将法人分为公法人与私法人。公法人作为一个独立的法律实体，在通常的行政组织之外执行法定的行政任务，其可以自负其责地进行活动，但仍应受国家的约束。[7]在法国，公法人主要包括一般公法人和特别公法人。一般公法人包括国家、一般地域团体(市、县、省)和特别地域团体，特别公法人又被称为“公务机构”，主要以财团法人为主，也有一些具有社团法人的性质。在德国，公法人包括公法社团、公法财团和公营造物。公法社团是指由一定社员组成，且被赋予一定公权力，而其存续不受社员变动影响的行政主体，是一种以‘社员’为中心的团体，属于一种“人的组合”。公法财团是指以一定的资金或财物作为履行行政任务的行政主体，属于一种“物的组合”。公营造物是指行政主体为达一定公共目的，结合一定的物与人所成立的行政组织，属于一种“人力与物力的结合”。[8]在日本，公法人主要包括国家和地方团体、营造物法人、公共组合和独立行政法人。营造物法人是指不由政府直接经营，而是在自负盈亏的原则下采取企业式经营方式经营，交由国家或者地方公共团体出资设立的独立法人。公共组合是指为了实施属于公共行政的特定事业，由有利害关系的人组成的公法上的社团法人。[9]在1997年7月《独立行政法人通则法》和《独立行政法人通则法施行之相关法律整备法》公布后，独立行政法人也成为一种非常重要的公法人。[10]相比较而言，英国的公法人的范围比大陆法系国家公法人的范围更狭窄些，大致相当于法国行政法上所说的“公务法人(特别公法人)”，日本行政法上“其他行政主体”。[11]本文主要沿袭大陆法系的理论脉络来探讨公法人制度。在法国，公立大学被认为是属于特别公法人;在德国，公立大学一般被认为属于公营造物;在日本，公立大学被界定为属于独立行政法人。

(二)公法人之功能

随着社会的多元化与复杂化，行政职能不断扩增，行政组织也随之有日趋分殊化的趋势，分权化和民营化成为两种基本路径，现实行政组织变革正朝着去中心化和去官僚化的方向发展。公法人的产生、发展和完善正是西方法制发展中对这种强烈的社会需要做出的非常有效的制度供给。总体来看，公法人制度主要满足了两个方面的社会需求，具有两个方面的制度功能。

1.自治功能

所谓自治功能，是指公法人制度满足了公共行政承担者对自治的需求。法国行政法学上认为，一般公法人是基于“政治性分权”的法理基础，而特别公法人是基于“技术性或业务性分权”的需要。但是无论是哪种公法人，都必须遵从的或尽量满足自治原则的要求。所谓自治原则是指公法人享有自己的财产于人员，独立的预算与行政权，具有完整的权利能力，可以以自己名义进行诉讼等。“而自治程度的差别，尚可以该法人臣属于公法的情况来评估。尽管公务机构皆是公法人，但并非与其相关的一切皆由公法来规范。凡依其设立章程规定，适用司法的程度愈高者，此类公务机构则有较大的自由空间。相反的，若其大部分是受公法规范，其自主性便相对减低。”[12]德国行政法学上认为，无论是何种公法人，它都必然具备自治与民主的功能。“此种自治的核心，旨在确保此一领域的自主性，乃至于意见自由形成的管道与过程，免于国家或政治、经济势力的操纵。”[13]日本行政法学上认为，独立法人创设的重要考虑之一就是国家行政的“垂直精简”。日本行政改革会议1997年提出的最终报告指出，“行政改革之最大重点在于以‘从官到民’、‘从国家到地方’之观点，重新思考如何修正国家行政之角色”，关于政策的实施机能部分，“则可运用外局(实施机关)及独立行政法人制度，资以期待自律性、效率性的营运。”[14]

2.效率功能

所谓效率功能，是指公法人制度满足公众对更加高效优质的“公共物品”的需求。法国行政法学上认为，公务机构必须遵从的另一项基本原则是专业原则。所谓专业原则，就是要求公法人的设立的目的和业务内容是明确而且特定的。这一原则对公法人既是一种保障，也是一种限制。“一旦业务独立且予以法人化，专业原则保障公务机构之职权不被其设立母体或其他行政机关所侵蚀。但在另一方面，该原则亦限制公务机构之业务范围，不得跨出‘本业’以外之其他领域。”[15]可见，专业原则旨在确保专业判断的独立性，必然有利于公共机构高效优质地提供公共服务。德国行政法学上认为，公法人还必然具备利用与经营的制度功能。利用与经营的功能在于使得“原本存在于科层制体系的行政服务，从组织上予以抽离出来，以便适当而有效地履行特定行政目的”。[16]日本行政法学上认为，独立行政法人创设的另一个重要考虑也是业务的效率化。而且强调：“独立行政法人制度所追求之效率性之意义，并非单纯地业务务执行上时间、劳力、费用之削减等所谓经济上之效率性，而是赋予独立人格而产生之效率性，即从国家行政组织独立出来，可解脱国家行政组织之拘束，例如组织成员、人事、业务营运、财政等之自由度扩大，此种之意义效率性，始为重要。”[17]

公法人的这两种制度功能中，第一种功能是主要的、前提性的功能。第二种功能是一种次要的、结果性的功能。也就是说，行政实施主体自治需求的满足并不必然导致行政实施主体效率的提高。但是，在实践发展中公法人的这两种功能往往会形成一种良性互动的关联。也就是说，团体自治需求的满足可能极大提高其提供“公共物品”的效率，而公共事业效率的提高又可能成为扩大团体自治权的动因。

三、公法人化：现代公立大学组织变革之趋势

学术自由是大学的灵魂和品格之所在，这一点已经得到普遍的认同。而大学自治是学术自由的制度性保障。[18]公法人正是一种能够充分保障大学自治和学术自由的功能性组织制度。所谓公法人化，是指公共行政承担者的组织变革以公法人为发展方向，并以充分发挥公法人的制度功能为目的。公立大学是由教师、研究人员、学生与行政人员所组成的一种人合社团，将人合社团赋予独立法人格，即是公立大学公法人化。“虽然公立大学组织形态的改变，其实不能保证大学经营的成功或竞争力的提升。然而，公立大学公法人化产生最直接之实益，在于大学可脱离与国家最高等教育机关之部属机关地位，获得法律上独立之人格地位，可更广泛享有人事、立法、财政、组织计划自主权，及有助于大学自治之推动。”[19]

有鉴于此，现代公立大学的组织形态大都采取法人化的方式或者正朝着法人化的方向发展。美国的公立大学一直以来都采取法人化的组织方式，大学中最高领导地位的机构是董事会，不论公立或者私立大学都由外部人士所组成，使得大学具有向社会与企业开放性;同时，董事会也成为阻绝外来不当势力与干预“护城河”功能，使大学与政治保持一定距离，并同时扮演学校与教育部降缓冲突的“缓冲器”功能;董事会的设置与功能是美国大学的最大特点。[20]英国的公立大学比较复杂，既有早期通过王室获得皇家特许状取得法人身份的大学，也有本世纪以来通过议会法获得法人地位的大学，还有经登记注册以公司形式存在的学院。[21]“多科技术学院及其他学院起初没有法人资格，由地方政府进行管理，但20世纪80年代以后，英国政府为了反映这些学校的全国性作用，使其能改善管理，更好地配合经济发展的需要，将其从地方政府手中转移到中央政府，且赋予其法人资格”。[22]

德国的大学在20世纪60年代以前，受到洪堡大学理念的影响，大学以各学院代表为构成分子，形成“学者共和国”;20世纪60年代以后，在“大学民主化”呼声之下，要求参与校务者不应仅限于教授，并应及于学术助理及校内中间阶层，也就是改变仅由教授独享决定权，而成为强化民主参与的“群组大学”;1988年德国修改《大学基准法》，对于公立大学与国家之间的关系作出改革，一方面引进大学咨询监督委员会，另一方面公立大学也可以采取公法财团法人型态，使大学具有企业化、效能化精神，提升学术竞争力，成为“学术企业给付体”。[23]日本国立大学法人化最早源于1997年桥本龙太郎首相任内提出的“独立行政法人制度”，引起日本学界重大争议;1999年日本内阁作出“关于国立大学独立行政法人化，一方面尊重大学的自主性，另一方面作为大学改革之一环来加以检讨，到平成15年作成结论”的决议;2000年开始组织有关学者组成“调查检讨会议”开始进行检讨，并在2002年提出“关于新的‘国立大学法人’图像”的最终报告;2003年向国会提出国立大学法人法等相关的六个法案，并于同年7月完成立法而于10月开始实施，并于2004年4月完成国立大学法人化之过程。[24]早在1983年，我国台湾地区修订大学法时就试图使公立大学公法人化，虽然囿于当时的法制和观念条件，公法人的立法未竟全功。在1986年台大学生发起的大学改革运动中，再次鲜明提出公立大学公法人化之口号，当时该主张的主要目的是保障学术自由与大学自治;[25]1987年当时有立法委员所提出的大学法修正案，首次将公立大学规定为公法人，但经过长期的大学法修正运动之后，虽没能够使公立大学法人化，却也争取到“大学应受学术自由之保障，并在法律规定范围内，享有自治权。”的明文规定。当时争取公立大学法人化的唯一目的时为了保障学术自由。其后教育部为了回应大学发展需要，并回应公立大学法人化的呼唤，自1997年起进行“大学运作与学术自由、大学自治之研究”计划，随后成立“大学法修法委员会”，研拟公立法学公法人化相关条文。然而，由于2002年11月行政院通过组织改造推动委员会所提“行政法人建置原则”，并列列举大学得制定该类行政法人之通用性法律。教育部为配合该政策实施，重新修正大学法修正草案，增列“行政法人国立大学”专章，报行政院审议后，于2003年6月函请立法院审议。该章的规定在台湾地区法学界引起广泛的争议，该草案还未被通过。[26]

可见，尽管大陆法系国家与英美法系国家关于“公法人”理论的理解存在差异，但它们在法制发展的实践中都赋予了公立大学公法人的法律地位，这是两大法系国家公立大学组织变革的共同特点和趋势。

四、现代公立大学公法人化之方向

大学治理涉及到大学的设立者与大学之关系、大学内部组织在大学内部决策过程中的权限分配，以及大学内部成员参与决策的方式及程度。笔者认为，现代公立大学的公法人化是对大学治理结构的根本性变革，其功能在于充分实现自治和效率功能，其效果在于纠正以往将公立大学的内在结构视为学术权力与行政权力(国家干预的力量)之间“二元对峙格局”的固有思维，使之朝着包含国家力量、学术力量、市场力量和社会力量之间“多元参与格局”转变。这一转变既涉及到学校与外部力量之间的关系，也涉及到学校内部各种主体之间的关系。但是，不论是外部关系还是内部关系的平衡和协调，最终都必然要求公立大学自身组织结构的转变，并依赖于行政法治的监督和保障。也就是说，这种转变直接影响到大学治理中两大基本关系的深刻调整。

(一)外部关系：“学者共和国”、“学术给付企业体”与“第三种类型”

就外部关系而言，自中世纪至今大学的发展变迁，主要是如何抵制外部力量(如国家、教会和企业)干预的历史。德国大学法的发展经历了两种极端的现象：一为“学者共和国”(Gelehrtenrepublik)，另一为“学术给付企业体”(wissenschaftliches)。前者主要针对大学内部各组群(偏重大学组织内部之设计);后者着重于大学对外部所呈现企业竞争性格。[27]十九世纪德国学者洪堡所提出的学习者与施教者结成一体的概念，就与学者共和国的思想相当，旨在强调大学消极地防止国家干预，建立学者与学生闭锁自珍的“象牙塔”，关起门来作皇帝，孤立于社会之外，不愿随着社会的变化进行改革。但是在现代社会中，公立大学单单进行纯粹的学术研究是不现实的，“尤其是现代大学已经成为他们所服务的社会的不可分割的一部分，大学作为知识的生产者、批发商和零售商，是摆脱不了服务职能的。”[28]有鉴于此，“学术给付企业体”的理念得以产生，强调大学本身的开放性，促使大学对社会的适当回应，促使大学与社区适当联结，融入社会中。

随着全球化的发展，高等教育日益走向社会的中心，成为社会的“动力站”，高等教育的重要性更加凸显。学术也不仅扮演了企业间竞争重要要素，并同时影响国家制度的发展。“大学组织建构不应再偏执于极端一方或为学者共和国、或为学术企业体，而应兼具两方优点，形成一种第三种类型，以确保大学处于竞争时代，不断提升学术，国家竞争力始能与日俱进。”[29]在这“第三种类型”中，“学术的提升不再是大学本身事务也同时是国家高度介入影响的责任。”有的学者认为，1988年德国新修订的大学基准法较多地体现了“第三种类型”的特征。该法对公立大学作出两项改革，一是引进了“大学咨询监督委员会”，二是公立大学也可以采取公法财团法人的形态。“二者的共同点则均是适度纳入校友、监管机关及企业、文化与科技人士参与决策，使大学具企业化、效能化之精神，提升学术竞争力。”[30]

(二)内部关系：“团体自治”、“住民自治”与“民主参与模式”

就内部关系而言，大学的发展变迁过程主要是随着外部关系的变化，大学自治主体的范围、地位和权限发展变化的过程。其主要涉及到大学内部之间组织决策权限的分配、大学内部成员参与等制度。就自治的主体而言，学理上有“团体自治”与“住民自治”的区分。所谓团体自治，“意谓承认在国家之内仍有某种程度独立于国家意思之外的团体，在赋予此等团体处理失误权限的同时，更保障其作为团体的对外自主性，国家或其他权力均不得随意加以侵害、干涉，而将事务处理之权限委诸该团体之判断与责任。在性质上属于‘法律意义的自治’”。所谓住民自治，“则意谓自治团体之构成员为确保团体意思之形成乃是基于构成员之合意，以使其权益获得周全得保障，必须以民主得方式组织团体并加以营运、管理，以免团体自治亦失其意义，故而属于‘政治意义的自治’。”[31]在国家权力专政时期，为了防止公立大学成为“教育部大学”，进而保障学术自由，大学自治更多地被强调为一种“团体性的自治权”。但是“如果仅由团体自治而无住民自治，则外部压迫固然可以避免，但内部压迫所造成的痛苦可能尤有过之，在结构上此种自治仍不具有实质意义。”[32]所以在公立大学的外部关系法治化之后，大学自治的关注点更多地集中于“住民自治”。自历史发展而言，团体自治的思考模式在德国、法国较为发达;住民自治的理念，在英国比较受重视。[33]

随着现代大学理念的发展，大学的外部关系开始走入“第三种类型”，大学承担了更多的社会责任，大学自治权的性质也被重新认识。“大学自治权本质上系属‘教育行政权’，故亦可称为‘大学自治行政权’”，它包括规章制定权、组织自主权和教育事项执行权，而不仅仅是学术自由的事项。[34]为了协调不同主体之间对不同自治事项决策的权限和程序，大学治理的内部结构再也不能简单地由某一方成员来占据主导地位，“民主参与模式”开始兴起。[35]所谓民主参与模式，是指大学最高决策机构由校长、教师代表、学术与行政主管、研究人员代表、职员代表、学生代表及其他有关人员代表组成之。不同自治事项的决策必然包括不同的利害关系人的参与，且这种参与得到民主而公正的程序保障。这一治理结构以团体自治为前提，深化住民自治的内涵，并扩展了参与的主体。与住民自治相比，它更加强调住民之间存在利害关系的差异性，更加强调对不同事项由不同的住民来参与。更重要的是，它强调治理结构中必须提供渠道供利害相关学校外部力量来参与。笔者认为，当今世界大学治理大致有两种民主参与模式：[36]一是德国模式。其自治权的主体主要是教授，形成了“以教授组织为中心的大学自治模式”，其外部力量的参与主要是通过咨询监督委员会。二是美国模式。在该模式中，董事会的领导和终身教授制是其鲜明特色，自治权的主体不限于教授，形成了“理事会领导下的大学自治模式”，其外部力量的参与主要是通过董事会。“董事会介于社会与大学之间，一方面扮演着‘桥梁’的角色，以传达社会对大学的期盼;它方面董事会也担负着‘缓冲者’的功能，阻挡人和对大学自主不当干预。”[37]

五、现代公立大学公法人化之形态

公法人化形态选择问题的升温始于1998年德国修订大学基准法第58条。该条规定大学原则上为公法社团并同时为国家设施。除此项规定外，该条并增列大学可以以其他法律形态来设立。自此之后，德国公立大学的法律组织形态不再以公法社团为限，公立大学组织形态的选择也就成为公法人化过程中被普遍重视的问题。[38]从理论上来说，公立大学法人化的选择具有多样性，法人化可以选择私法人化或者公法人化，而公法人化的形态也可选择社团化、财团化或者营造物法人化。但是，所有选择必然受目的导向所支配，公立大学公法人化形态的选择也是如此，不同的法人形态必然是基于不同的社会考量，并具备不同的制度功能，最终服务于不同的目的取向。具体来看，现代公立大学公法人化的形态有如下四种可能：

(一)公法社团

如果把大学视为“学者共和国”，作为知识和真理的追求者的师生所组织的团体，而不只是研究学术与学习知识之场所或设施，将公立大学的法人化朝着“自治化”方向发展，那么公法社团的形态是最符合大学本质的一种形态。[39]

但是，公法社团形态并不能充分满足大学的效率功能。公法社团强调组织体内的个人是“社员”或者“成员”的身份，只有成员个体才享有自治权。这种身份地位对于教师而言自无异议，但对于学生而言并不完全。学生与学校之间的关系更多的是一种“利用者”的身份。所以，如果单单把公立大学看作公法社团，那就可能使得学生以及其他主体的参与正当性不够。正因为如此，公法社团形态的大学更易于发展成缺乏开放性、高度封闭性的组织，也使得社会责任无法通过制度化的渠道输入大学，大学也不愿意对外部主体的需要做出适度的回应，不符合公立大学治理民主参与模式的要求。所以，各国都不将公立大学仅仅定位于公法社团。比如，德国早在1976年的大学基准法第58条规定，大学为公法社团并同时为国家设施。也就是说，德国公立大学在法律组织上具有双重身份：一为公法社团。即教师和学生享有宪法所赋予的学术与学习自主权，他们可以通过选举产生代表组成的“校务会议”决定大学学术重要事项。二为公共营造物。学生及其他主体在一定程度上可以基于“利用者”或“使用者”身份来处理和协调与大学之间的关系。

(二)公法财团

公法财团是指国家或其他公法社团，为了履行公共目的，依据公法捐助财产而成立的组织体。“公法财团与公法社团的区别在于其为财产结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公务机构(公共营造物)的区别在于公法财团对设立者的依存关系不如公务机构来得强。”[40]相比较而言，公法财团在组织上、人事上和财政上具有更大得自主性和灵活性。“公法财团组织可以对学校特色而作不同设计，特别是大学有附设医院，大学本身采公法财团法人有利于医院独立运作，适应外界竞争力。”所以，“为了使大学所赋予之公法任务适当完成，公法财团应属于较理想之法律形态。”[41]有鉴于此，德国下萨克森邦大学于2002年6月24日新修订的《下萨克森邦大学法》第1条明确规定，以国家为设立主体之大学与以公法财团法人为设立之主体之大学均由国家负责。开始引进公法财团大学组织形态。

但是，关于公法财团能否满足大学自治的功能也曾存在争议。如果是公法财团的形态，可能会将大学从以人为主的“学者共和国”转变为少数财产管理者经营的资产，除非在法律上或者捐助章程中明确规定大学教师与学生的参与地位，否则大学自治可能只有团体自治意义上的“自主”，而缺乏住民自治意义上的“自律”。[42]而德国联邦宪法法院判决[43]认为，大学享有学术自由是宪法保障，国家对大学运作的基本维持负有义务。这一宪法义务当然也及于公法财团大学。公法财团大学之改制不是为了直接减轻国家的负担，也不是要让大学更有潜力从民间中取得财源，积极运用学校本身，以增加与国外大学的竞争。同样，公法财团法人属于国家行政体系的一环，财团行为必然受宪法、行政法、财政与公务员法规范。[44]

(三)公共营造物

公共营造物是公行政主体，结合一定的人与物所成立的组织，并以达成公法上的特定任务为目的，而设立公共营造物的公行政主体对营造物活动能够持续发生影响力。相较于公法社团的组织形态而言，公共营造物突出了作为“使用者”的利害关系人的要求，这些要求被法定化为特定的行政目的，使得利害关系人的参与具有了正当性，无疑有助于改变大学过于封闭的状况。

但是，对于公共营造物形态能否满足大学自治的功能却存在颇多异议。有的学者认为由于营造物原则上并没有成员的概念，因此不存在自治。[45]“在这样的性质下，会将教师与学生的地位外部关系化，教师系受聘者、被配属者，学生是营造物利用者、消费者，并非大学的构成员，不能参与自治。”但也有学者认为有可能存在以成员为基础的公共营造物，也有认为公共营造物是具有以“社会参与”为特征的行政结构，在特定的条件下也有自治的功能。[46]

(四)特殊公法人

关于公立大学法人化的形态选择，台湾地区有的学者认为，公立大学公法人化应当采取兼具公法社团、公法财团及营造物法人性质的特殊公法人。[47]公立大学采取特殊公法人的形态予以公法人化，日本于1997年《行政改革会议最终报告》中提出的独立行政法人可以说是一次尝试。独立行政法人制度主要的考量因素是精简国家行政机构，其法律地位独立于行政组织之外，其组织体内成员身份分为公务员型和非公务员型两种，但实际上预定法人化之事务中，95%的是公务员型，其首长的产生由主管大臣任命，但缺乏国民参与制度。相比较而言，这种特殊公法人兼备了上述几种公法人的一些特点，在法律效果上一定程度上平衡了公立大学公法人化的自治功能和效率功能。

但是，日本的独立行政法人形态也存在一些致命缺陷。比如缺乏国民参与制度，导致其对社会的回应性较弱，这种不利影响将在日后逐渐凸现出来。更重要的是，日本这种形态的公立大学法人化，“系于公务员定员削减之政治公约下之牺牲产物，理论上直接冲击大学及自治性之理念，亦与学术自由之理念背道而驰，论理上应检讨之课题，不甚枚举。”比如，一方面赋予公立大学的独立地位，另一方面首长的由主管大臣任命权，两者就是一个矛盾的组合。所以，到2002年3月日本也不再坚持以《独立行政法人通则法》适用于国立大学，而改以制定《国立大学法人法》取代它。

以上探讨足以表明，公立大学法人化形态的选择远非易事，需要对社会基础、大学精神以及个体观念都充分而仔细的考量，力求对多种价值予以应有尊重并和谐共存。

六、我国公立大学公法人化之抉择——以台湾地区《大学法修正草案》之讨论为参照[48]

在全球化的进程中，各国的大学都逐渐成为全球竞争的主体，公法人化也成为现代公立大学组织变革的基本趋势，我国公立大学的组织变革自然也不可能置身于该潮流之外。但是，我国学界对此虽有所讨论，相关研究却并未深入，公立大学的公法人化也尚未列入我国行政改革的议程。[49]相比较而言，台湾地区学界和行政界对此问题的关注度更高，探讨也更加深入，相关改革进程也稍处领先位置。自台湾地区“教育部”于1992年提出大学法修正草案以来，关于公立大学的法律地位、校长产生程序、校外人士参与制度以及如何大学内部自主弹性问题就引起了激烈的争论，至2003年“行政院”将重新形成的大学法修正草案提交“立法院”审议时，虽已历时十余年的讨论，很多关键问题却始终没有达成完全的共识，一直延续至对2003年版的大学法修正草案的讨论之中，并重新激发起学界的广泛争论。由此可见，有些问题是各个国家和地区公立大学公法人化过程中必然面对的共性化的问题，基于两岸文化价值观念的共通性，台湾学者的思考或有可资参照借鉴之处。本文即以台湾学界的相关讨论来探讨我国大陆地区应为之抉择。

(一)公法人化形态之选择

这是公法人化过程中必然面临的首要问题。台湾地区的草案规定：“国立大学分为一般国立大学及行政法人国立大学。行政法人大学应自行或联合数校成立董事会。”(草案第5条)从这一条文来看，行政法人毫无疑问是属于公法人，但属于何种形态的公法人却并不明确。尽管也有的学者结合修正草案第27条、第29条和第30条有关董事会组成和设计的规定来看，认为行政法人“国立”大学的性质是公共营造物的公法人。根据草案中的相关说明表明，“行政法人国立大学”的设置目的在于和采取校务基金方式运作的“一般国立大学”相区别，特指采取第二章规定的董事会方式运作的国立大学，并无进一步区分之意图。[50]尽管如此，这一概念还是引起了学者的反对。有的学者认为，“行政法人之‘行政’即强调监督管理、规划之意，而大学成为法人，主要是释放它的行政性格，强巩其学术自主、自治地位，因而冠以‘行政’与体质矛盾。……大学法修正草案中仅抄录行政法人法中有关职员、工、警卫过渡期间保障条款，其余如大学之组织、运作与财务则和行政法人法主要条文如董事会、职权与监督等毫不相关，勉强称行政法人，反有误导之嫌。”因此，“无论基于行政法人之目的或精神而言，国立大学都不适宜冠以行政法人之名称，应恢复原先讨论的‘公法人’用语。”[51]

我国《高等教育法》第30条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”该项规定明确了高等学校的法人地位，但也没有具体到何种法人形态。由于我国无公私法之分，也无公法人、私法人的区别，高等学校实际上处于非常模糊的法律地位。一般认为，我国的公立大学法人应属于事业单位法人，但具有多重性质。它既是民事主体，又是教育主体，具有双重的法律地位。[52]笔者认为，我国公立大学公法人化的形态选择应把握如下两点：其一，我国公立大学法人化应以公法人为方向更为合适，应当淡化我国公立大学作为民事主体的色彩。因为公立大学负有特定的公共任务并因此接受政府预算支持，如果采取私法人的形态，必然导致政府对大学控制力的降低而逐步缩减其对大学的财政义务。其二，我国公立大学公法人化应采取公法社团形态为主、以公法财团为辅，不宜采用公共营造物和特殊公法人的形态。主要原因在于我国公立大学基本上还属于“教育部大学”，受行政力量强力支配。虽然1998年颁布的《高等教育法》从第31条到第38条规定了大学的自主权。但是，在其公立大学的内在结构中，仍然是行政管理权占主导，行政管理权和学术自由权之间形成了一种既协调又紧张的关系。[53]在这种情境下，公立大学组织变革的首要前提在于提升学术力量的法律地位。就此而言，公法社团是最为理想的一种方式。但是，我国公立大学还普遍面对的另一个难题是教育经费的短缺问题。为了改变这种境况，1995年颁布的《教育法》已经突破了原先的由政府独家办学的旧格局，按照法律规定，举办者可以是各级政府，也可以是企业、事业组织、具有法人资格的社会团体和公民个人，它们可以单独举办，也可以联合举办。[54]所以，采取公法财团的形态有利于公立大学加强与企业、政府合作，拓展“第三渠道”(即社会服务)来获得资源，提高自己的竞争力。所以，我国公立大学法人化过程中对某些少数被教育部列为重点发展、且国家财政资助充足的大学(比如被列入211工程的前10位的大学)宜采取公法社团的形态，其他公立大学宜采取公法财团的形态。而公共营造物形态的大学很可能将教师因“受聘者”的地位而被边缘化，不利于学术自由;特殊形态的公法人形态的大学很可能陷入非驴非马、又驴又马的境地，也不利于发挥自治与效率之功能，所以这两种公法人形态在我国目前暂不宜采用。

(二)校外民主参与途径之选择

这是通过公法人化来调整公立大学与外部关系的重点问题。台湾地区的草案遭到学者最强烈批评的是关于董事会的设立、地位和组成问题。(草案第5条、27条、28条、29条、30条)该草案规定，行政法人“国立”大学成立以后，应当自行或者单独联合几个学校设置董事会，董事十一人至二十一人，任期四年，连选得连任，并以一次为限。董事由“教育部”就学校校务会议通过推荐之人士，以及高等教育审议委员会推荐得校外声望卓著人士遴聘产生之;校外董事人数，不得少有全体董事总额得二分之一。董事会行使职权时，发现学校有重大违失，应立即报“教育部”。董事会设置董事长一人，由“教育部”部长就董事中提名，提请“行政院”院长聘任之。这一制度设置之初衷在于构建一种外部力量参与大学治理的途径。正如草案的相关说明所指出，“为避免大学过于封闭与社会脱节，难以回应社会之需求，明订各大学应设置董事会，使各行政法人‘国立’大学具有外部开放性、容纳国内外专家学者与社会人士之董事会，对学校管理与发展提出建议，一方面使大学因社会参与受到外来刺激，而不至于封闭，他方面可扮演代替教育部监督学术机制，亦即由外部社会精英参与管理监督之模式。”[55]但是，台湾学界大多认为这一规定显然存在极大缺陷。其一，董事会的定位模糊。一般法人的董事会是法人的内部机关，但行政法人“国立”大学的董事却可以跨几个学校联合设立，似乎是超越法人之外、凌驾法人之上的机关。其二，董事、董事长由行政权产生，使得行政权能够直接或间接掌控大学之主要人事，大学自治恐难保全。其三，校外董事超过董事总额的二分之一，造成“外行人控制”的局面，也有违住民自治的理念。有鉴于此，台湾学界主张改设德国式“大学咨询监督委员会”的呼声颇高。[56]

我国《高等教育法》中没有规定校外人士参与大学治理的制度。我国公立大学必须设立的机构有四个：中国共产党高等学校基层委员会、校长、校学术委员会和校教职工代表大会。[57]由于我国实行党委领导下的校长负责制，校长由教育部门任命，所以前两个机构都可能成为校外意志的输入渠道。但是，这种渠道并非一种民主化的参与途径，而是国家权力干预大学自治的通道，不符合现代公立大学组织变革的发展趋势。笔者认为，为了增加大学治理对社会需求的回应性，可以借鉴德国的“大学咨询监督委员会制度”。理由有三：其一，大学党委的定位决定了它不可能改造为一种校外精英参与制度。我国公立大学的党委是一个政治主体，掌握学校的领导权。在目前的体制中，这一地位决定了它不可能由由校外的社会精英(甚至还可能不是中国共产党员)参与其中。其二，模仿美国式的董事会也存在冲突与隐患。美国式的董事会一般为校务的最高权力机关，并对于大学纯粹学术事务的主要机关给予高度的尊重和礼遇，并且负责对遴选委员会提出的校长候选人名单择聘校长。[58]一方面董事会的最高地位显然与校党委的最高地位相冲突，另一方面我国公立学校还普遍缺乏教授评议会之类的纯粹学术机构，缺乏学术力量与行政力量的明确分工，董事会很可能异化为压制学术力量的机构。另外，校外精英组成的董事类似我国公司治理中的独立董事，在我国目前的体制中其独立性值得质疑，很可能出现公司治理中普遍存在的独立董事被大股东“俘获”的现象。其三，“大学咨询委员会”比较稳妥。大学咨询委员会性质上属于校内组织的一部分，成员名单的建议权归属于校方，行政主管部门仅有形式上命令权，它仅参与学校财务营运事项，其主要功能是咨询和监督。相较而言，该机构的设置不会和我国公立大学现行的内部机构存在定位和功能上的冲突，而且校方的建议权与主管部门形式上命令权的权限分配有利于避免“外行控制”的局面。更为重要的是，其功能仅仅限于对大学的经营事项的咨询和监督，消除了干预学术自由的可能。

(三)校内自主权保障制度之选择

这是通过公法人化来改善公立大学内部关系的核心问题。台湾地区的草案对于大学校内的组织与权限进行了调整。主要体现在三点：一是赋予校长较大的责任。该草案规定校长综理校务，负责校务发展之责，于职务范围内对外代表大学。(草案第33条)二是修正了校务会议的权限和组成。该草案规定，有关学校组织规程及重要章则之订定、预算决算之审议及校务发展计划等重要事项，应由校长、副校长及教师、研究人员、职员与学生所推选之代表共同组成校务会议议决之;其中助理教师以上之教师代表，不得少于总额之二分之一。(草案第42条)三是学术评议委员会组成可以引进校外声望卓著人士参与。(草案第43条)四是规定了学生会及其他相关自治组织的地位，但对于其权限有所削弱。(草案第60条)总的来看，草案将大学治理内部结构从“一大(校务会议)两小(校长、校教评会)”格局，转变为行政、经营、教学研究三足鼎立格局(校长、校务会议、学术评议委员会)。但是学术事项的决定权还是由教师主导，这一点并未动摇。台湾学界普遍赞同应当对大学校内组织的职权进行调整，力求“正本清源，教授参与学校决策，应限于学术领域，让学术与行政能各就其位，各尽所能。学术事项由专业决定，行政人员不应置啄;行政事务由校长综理，领导行政人员努力从事，并就其成败负责。”[59]正是基于对学术主导这一理念的高标准，有的学者认为学术评议委员会引入校外非学术人士参与其中并不妥当。[60]

我国目前大学治理的内部结构中，最主要的问题是学术力量深受行政力量控制，行政力量干涉学术事项过多，以致损害学术自由。主要体现在三个方面：一是学术组织结构和功能的行政化。“我国高校的组织结构或原来的校系教研室，或现在‘升级版’的校院系，在严格意义上并不是一种学术组织，而是一种教学行政管理组织。”[61]这种强调服从的等级式方式与学术活动的原则在很多情况下是相对立的。二是学术领域与行政领域的模糊化。《教育法》和《高等教育法》规定了大学的自主权，但是没有更加清楚地对其内部结构进行区分，这些问题应当是由学校章程来予以明确规定。而目前大多数的“学校章程因过于原则而经常被认为是‘没用’的东西”[62]，许多学校至今没有章程。[63]在行政主导的格局中，这种情形极易导致行政管理权进入学术事项的领域。三是学术人员在评价体系中的缺位。在许多大学中，评价机制中没有学术人员的参与，以致学术评价体系中大量存在非学术性标准的存在。笔者认为，我国公立大学内部结构的改善要从两个方面入手：其一，要提升学术自由权主体的法律地位，并尝试建立教授会作为学术事项的决定机构。对于教学计划、教材选编和科学研究等纯粹属于学术自由的事项可以在教育法律、法规中明确其权利主体是学术人员。对于可以由学术力量和行政力量共同支配的事项，不宜在教育法律、法规中明确其主体;但可以由各个学校在大学章程中根据本校的实际情况予以适当明确。要在教育法律中确立学术事项由学术人员主导、行政人员有限参与的原则和行政事项由行政人员主导、学术人员有限参与的原则。这是对那些学术力量和行政力量可能共同支配的事项进行判断的指导原则。其二，要尽量确立学术人员在学术评价体系中的主导地位。台湾地区的草案中规定学术评议委员会引入校外非学术人员，虽未撼动学术人员在其中的主导地位，却仍然遭到学界质疑，也是基于学术自治权的考虑，足见他们对学术自由价值之尊崇。

(四)大学自治与国家监督关系之选择

这是公法人化成败与否的关键问题。台湾地区的草案中没有明确规定有关自治监督的内容和方法，有大学自治与国家干预之间界限模糊之隐患。有鉴于此，台湾地区有的学者建议仿效德国大学基准法的立法例增列有关监督的条文。主要包括：“教育部”有要求“被告知之权利”，也就是监督机关要求认知某一特定活动的具体内容，包括监督机关视察大学设施、审查校务运作、列席各委员会会议、要求阅览会议资料及卷宗;对违法行为驳斥或命令等权力;对于大学不纠正违法行为、不服从命令而采取代撤销或代履行;“教育部”可以与“财政部”要求大学提供与大学相关各种财务资料的权力。[64]台湾学者普遍认为，关于自治监督的规范不可或缺。因为“公立大学法人化后，公立大学与‘国家’间于法律上虽彼此独立，然公立大学仍属‘国家’整体之一环，其财政仍大多仰赖‘国家’编列经费支应，故两者间之互动关系更应以法律加以明定……”[65]但是，台湾地区有的学者认为，现行的大学法中规定的教育主管机关对大学的监督方式存在不妥，甚至有违宪之虞。如大学法规定的“教育部”主宰公私立大学的设立、设定审核许可的标准、核准大学之变更或停办、核备及评价大学规划之发展方向和重点、过度干预大学校长产生、部对大学组织规程之核定权[66]都侵犯或损害了大学自治权。[67]可见，如何保持大学自治与国家监督的微妙平衡确实是一种立法的两难。

我国《高等教育法》零散地规定了国家教育行政机关的监督权限和方法。[68]主要包括：对不符合规定条件审批设立的大学的撤销权;大学设立的审批权;修改章程的核准权;校长、副校长的任免权;对大学财务活动的监督权。相较于台湾地区学者的建议而言，这些规定有两个特点：一是主要采取事前预防监督的方式，存在较大的权限保留，一定意义上侵蚀了大学自主权。比如修改章程是住民自治的重要内容，对副校长的任免权也是重要的组织自主权。二是事后监督方式规定不明确，而且缺乏对这些手段的救济途径。比如关于对财务活动的监督权，没有排除大学对大学个人成员财产上资料的提供义务，存在违反法律保留原则的危险。笔者认为，我国政府对公立大学的监督总体上应该适度松绑，以维持国家监督与大学自治的平衡。具体而言，应从三个方面着手：其一，减少事前预防性监督方式的运用，完全不干涉学术事项，给予适度弹性的人事权和组织权。其二，要完善事后动态性监督方式。比如尝试更多地运用台湾学者所建议的审查校务、视察权、列席校务会议权、对违法行为驳斥权、要求纠正违法行为的命令权、以及对不纠正违法行为采取的代撤销或代履行权。与此同时，要探索立法监督和司法监督的方式。比如对于学校校园管理的自主权，教育行政机关不宜干涉，但学校的管理行为应当接受最低密度的司法监督，即接受法律保留原则和授权明确性原则的审查。其三，要完善对国家监督所致侵权行为的救济途径，切实保障大学自治权。我国目前的教育法制中对此还没有相关规定。大学公法人化后，国家监督机关撤销或者停办的处理行为，就应当被视为行政处分，应当允许行政诉讼。另外，国家监督机关对大学财务方面的处理，也应当规定相关申诉制度，并使之最终可以寻求公法救济。

公法人是行政法治发展中产生的重要理论，也是现代公立大学普遍采取的组织形态;公法人化是台湾地区公立大学正在迈进的脚步，也是大陆地区公立大学应该行进的方向。各国公立大学公法人化的进程都与学界的激烈争论相伴而行。理论探讨是制度变革的先导。为此，笔者就公立大学的公法人化进程中可能遇到的一些共性化的问题作了一些不成熟的思考。而只有当这些基本问题深入之后，公法人化中的其他具体问题比如校长的产生问题、教师的利益诱导机制问题、学生参与自治问题以及对学生惩戒的救济问题才会更加凸现。囿于行文篇幅和笔者学识，本文未能对这些问题进行探讨，尚有待于进一步的研究。