论高教法治与大学自治

摘要：高教法治是行政法治在高教领域的具体体现，大学自治是保护学术自由的重要机制。高教法治对大学自治有着保障和规范作用，大学自治必须符合法治的基本要求。

关键词：高教法治;大学自治;学术权力;

依法治国作为我国的治国方略已经被明确地写入了宪法之中，依法行政是依法治国的关键环节，是建设法治国家和法治社会的核心。依法行政的实质就是行政法治。行政法治要求政府对社会各个领域的管理都必须符合法治的要求，其中当然也包括对高等教育的管理，而高等教育对社会影响的广度和深度的全面提升使得高教法治化已经成为一种迫切的需求和应有的回应。因此，高教法治是行政法治在高教领域的具体体现。大学自治作为现代大学存在的基石，对于大学的发展有着举足轻重的影响。分析高教法治与大学自治的关系，对于明确两者在高教领域的定位，促进高教的健康发展和制度完善有着重要意义。

一、高教法治的确立

在我国传统的计划经济体制和行政模式下，行政即执行、管理，主要体现为执行政府的计划、领导人的指示以及上级的命令等，并对行政相对人进行管理。传统的管理模式下的行政权力几乎是无限的，行政几乎无所不管，一切社会组织和个人的活动、行为几乎都直接或间接地被置于行政组织的管辖之下，导致的结果就是个人附属于单位，单位附属于行政主体。这一特点同样反映在行政机关、高校、学生三者之间的关系上。主管高等教育的行政机关、高校、学生是高等教育的三个有机组成部分。计划经济体制下，在高校和行政机关的关系上，高校属于全民所有制事业单位，是政府的附属机构，且分别隶属于不同的行政主体，学校的人、财、物及一切活动均在行政机关的掌控范围之内，学校几无自主权可言。而在高校和教师、学生之间，高校如同一个传统的权威家长，个人的一切均要受到过问和干预，对学生如此，对教师亦是如此。

在传统的管理模式下，行政主体和行政相对人的关系是“命令——服从”关系，行政更多地具有管理、强制、命令之色彩，行政的法律依据阙如、行政“执法”主体混乱、行政执法行为无序、救济制度缺乏乃为其典型特征。这种管理模式本质上乃是一种“人治”。“人治”行政存在着诸多的弊端，不仅不利于保护行政相对人的权益、也不利于提高行政效率和维护社会的长治久安。正是“人治”行政的弊端促使我们去追求“法治”——在行政领域具体体现为行政法治。行政法治的最直接体现就是行政主体将行政执法作为管理的主要方式，实现从依政策管理到行政执法的转变。

教育行政主体行政方式由管理到执法的转变过程实际上也就是高教法治逐步确立的过程。随着我国市场经济体制的建立和逐步完善，政府行为从本质上讲都将是一种法律行为，除了某些行政立法行为及事实行为外，其他的行为都与执法有着密切联系，都属于执法行为。行政执法的实质是一种行政活动。之所以取“行政执法”之名，是表示行政对法律的依附和服从，因为在法治主义下，行政的一切活动都被要求是对法律的贯彻执行。名称的改变象征着一种观念的转换，及其背后的制度变革。[1]因此，从“高教管理”到“高教行政执法”的转变并不仅仅是名称的改变，而是蕴涵着高教法治已初步确立这一深层含义。

高教法治在我国的初步确立主要体现在以下两个方面：首先，高教行政执法依据的建立和完善。我国自建国初期直至七十年代末期以前，在高等教育领域一直不曾有专门的法律规定，对高等教育的管理均是依政策、上级指示而行。因为缺乏执法依据，行政主体对高等教育的管理最多只是一种执行行为，而不是执法行为。自八十年代开始，我国逐步制定了一些高等教育方面的法律、法规、规章，如《学位条例》、《教师法》、《教育法》、《高等教育法》，《民办教育促进法》、《教师资格条例》、《普通高等学校学生管理规定》等。[2]这些法律、法规、规章与基本的行政法律，如《行政诉讼法》等，一起为高教行政执法提供了依据，使高教行政执法成为可能;其次，救济制度的完善。“有侵害必有救济”、“有权利(力)必有救济”，这是现代行政法治的基本要求。因此，在高教领域是否存在完善的救济制度是判断行政法治在高教领域是否确立的一个重要标准。目前，在我国的高教领域，已经逐步确立了申诉、复议、诉讼三种救济途径，而且均在进一步的完善之中。而近年来高教领域诉讼案件的频频出现对于促进高教法治的发展具有非同小可的意义。田永诉北京科技大学案[3]等案件开创了历史的先河，宣示高校的诸多行为被纳入了行政诉讼的范围，这对于规范高校的行政执法行为、保护学生的合法权益均具有重要的作用。因而，救济制度的完善也昭示着行政法治在高教领域的初步确立。

但是，我国现今离真正的高教法治尚有很长的路要走。要真正实现高教法治，除需要进一步加强高教立法、完善救济制度外，尚需要在完善执法主体、规范行政执法行为等方面作出更多的努力。

二、大学自治

就其一般含义而言，自治是指国民参与公共事务的执行。所谓自治行政，是指为了实现公共行政的分散化、民主化和亲民化，提高公共行政的特色性和有效性，国家通过法律设立在职能、机构和人员方面与国家相对分离的公共行政主体，在国家监督之下，自负其责地执行特定公共行政任务的法律制度。[4]大学自治[5]是自治行政的一种重要形式。大学自治不同于地方自治，原因在于“大学自治的权源，来自于学术自由——是‘人民’的‘基本权利’;而地方自治的权源，来自于宪法上地方制度的保障——是‘国家’的‘组织结构’。”[6]

(一)大学自治的概念及缘起

自19世纪德国思想家、教育家洪堡提出大学学术自由以来，大学自治一直影响着现代大学制度。高等教育学认为，大学自治的理由在于大学是生产和传播高深知识的地方，高深学位需要非凡的、复杂的甚至是神秘的知识，只有学者能够深刻理解它的复杂性，因而在知识上，应该让专家单独解决这一领域的问题。[7]大学自治是高等教育管理中一种特殊的管理组织形式，是保障大学发展的重要手段之一。其内涵是指大学作为一个法人团体，可以自由地治理学校、自主地处理学校的内部事务、最小限度地接受来自外界的干扰和支配。[8]

保护学术自由是实行大学自治的理论根源，具体而言，即实行大学自治的根本原因在于保障作为公民基本权而存在的学术自由。在西方大学发展史上，“学术自由”与“大学自治”是一对互生的概念，二者的存在是互为条件、互为依托的。大学自治是学术自由的初始行为，而学术自由则是大学自治的最终鹄的。[9]大学是公民进行学术活动的主要场所，为了保护学术自由不受侵犯，必须建立起有效的保护机制，而大学自治无疑正是这样的机制。“而学术自由最重要的基本权利保护法益之一，就是作为其制度性保障的大学自治。”[10]

大学自治在我国法律制度中没有出现，但有一个意思相当的概念，即高校自主权。我国的《高等教育法》中对高校自主权予以了明确规定，其意也在于排除其他组织对高校权利(力)的不正当干预，从而保障大学的自主管理。

(二)大学自治的范围

大学自治并非指大学的所有事务均由大学自主处理，而是指为了实现基本法规定的科学自由和艺术自由，国家保障大学自主安排教学科研活动和其他内部事务。[11]大学自治的核心是学术自由，大学自治的目的是为了保护学术自由不受侵犯。因此，这决定了大学自治的范围不应是无限的，而必须限定在与学术自由相关的范围内。如德国的大学自治包括如下几个方面：第一，在学习与教学方面。如教学方法之改善、学习规则的制定、课程计划、学位颁发以及学生升级考试之规定及其执行等;第二，在研究方面。主要包括研究重点之拟定、研究计划的奖励、研究设备的配置以及定期提出研究报告等;第三，在大学成员意见之形成及大学组织方面。主要包括执行撤销学生学籍、学生注册事宜、学生休学、退学、大学组织之选举、制颁大学规程、选举校长、大学发展计划之策划及实施等。除上述所列自治事项属于大学自治范围外，德国各邦大学法亦明白规定，下列事项亦属大学自治行政事项，诸如在人事方面任用学术助理人员之权，在学校财务方面有管理自己财产之权，向邦政府申请大学所需设备之预算权，提出大学设施发展计划，在建筑方面，校舍需求权，成人教育之计划及非学术人员在职训练等事宜。[12]

关于高校自主权，在我国的《教育法》和《高等教育法》中均有与之相关的规定。《教育法》第28条规定：“学校及其它教育机构行使下列权利：(一)按照章程自主管理;(二)组织实施教育教学活动;(三)招收学生或者其它受教育者;(四)对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分;(五)对受教育者颁发相应的学业证书;(六)聘任教师及其它职工，实施奖励或者处分;(七)管理、使用本单位的设施和经费;(八)拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉;(九)法律、法规规定的其它权利。国家保护学校及其它教育机构的合法权益不受侵犯。”此外，《高等教育法》第32—38条也对高校自主权做出了规定。从上述的法律规定中不难看出，我国的高校自主权可以分为两种不同性质：一类是具有行政权性质的“权力”，如对受教育者的学籍管理权、处分权、颁发学业证书权以及对教师和其它职工的奖励或处分权等。高校也正是籍此类性质的高校自主权而可以成为行政执法的主体;另一类是具有民事权利性质的“权利”，如对学校设施的管理和使用权、科技文化交流和合作权等。

(三)大学自治与学术权力

实行大学自治，大学便在一定范围内享有了行政性的权力。但与一般的行政主体所享有的权力不同，大学的行政性的权力又分化为“学术权力”与“行政权力”。学术权力，指那些直接从事教学、科研活动的主体，如学者、教授或基层学术组织，对学术事务、学术活动和学术关系等客体支配的力量。[13]在教育、科研领域，特别在学术事务和学术管理活动较多的高等教育领域中，“学术权力”是与行政权力并存的重要权力形式。二元化权力结构是高等学校、科研机构在权力配置上与政府机关等非学术性组织的重要区别。在高等学校、科研机构组织内部，既有以校长等为首的行政权力，又有以著名学者或专业教师群体为代表的学术权力。学术权力作为一种内在力量发挥着支配作用，行政权力则作为一种外在的结构形式维系着高校组织的存在和发展。学术权力与学术密切相关，学术本身的复杂性、专业性以及不确定性，构成了学术权力的特殊性。因此，学术权力的合理性与合法性，主要来源于专业和学术能力，而不是来源于职务和组织。而行政权力只能产生于制度和正式的组织，有纵向的层次性和隶属关系。只要行政组织存在，行政权力就有持续的支配力，而学术是不断发展的，学术权力没有持续的支配力。“行政权力的核心是‘权’，权大力大;学术权力的核心是‘力’，力大权大”。[14]

在高校内，学术权力经常与高校的行政权力交织在一起，共同发挥作用，而且学术权力行使的结果通常需要由行政权力加以确认。以硕士学位的颁发为例，首先由学位答辩委员会负责审查硕士学位论文、组织答辩，就是否授予硕士学位作出决议，然后由学位评定委员会负责对学位论文答辩委员会报请授予硕士学位的决议，作出是否批准的决定，最后再由学位授予单位在学位评定委员会作出授予学位的决议后，发给硕士学位证书。在硕士学位的授予过程中，学位论文答辩委员会行使的是学术权力，由组成论文答辩委员会的学者作出学术判断。而学位评定委员会和学位授予单位行使的则是行政权力。高校内的学术权力与行政权力的分野决定了学术权力与行政权力有各自的使命与作用范围，而大学自治的本质决定了高校的行政权力应该服务于学术权力，同时行政权力也不得侵犯学术权力。

三、高教法治对大学自治的保障与规范

高教领域一度曾沦为“法治的丛林”，时至今日，依然有人认为大学自治就必然应该排除法治，这种见解无疑是错误的。我们认为，高教法治与大学自治共同作用于高教领域，两者均是高教发展的必然选择，同时也是与高教的发展规律相适应的。高教法治对大学自治的作用主要体现在以下两个方面：

(一)高教法治对大学自治的保障

大学自治是保护学术自由，促进高教发展的制度性选择。高教法治对大学自治具有保障作用，具体体现为：

首先，高教法治为大学自治提供立法保障。虽然从历史看，大学自治先于高教法治而存在，但是，大学自治若没有得到法律的确认，则将没有法治根基，从而也很难确保顺利实施。在法治国家，大学自治作为一种制度，必须得到法律的确认。而现代法治国家也通常在法律中对大学自治进行了确认。如意大利宪法第33条第5项规定：“高等教育设施、综合大学以及研究所，在国家法律之规定范围内，承认有形成自治组织之权利。”如德国Bayern邦宪法第138条2项规定：“大学有自治之权利。若涉及学生之事务，应使其参与之。”我国的高校自主权同样也是通过《教育法》、《高等教育法》得到确认的。大学自治只有在得到法律的确认之后，才能得到法律的保护并顺利实施。

其次，高教法治为大学自治提供执法保障。高教法治要求高教领域的管理必须依法进行，无论是行政机关对高校的管理，还是高校对其内部成员的管理，均是如此。高教法治规范了行政机关针对高校的执法行为，从而可以有效地减少行政机关的违法、不当行政执法侵害大学的自治权利(力)，而且可以促进那些享有保护大学自治权利(力)的行政机关积极执法，从而起到保障大学自治权的作用。此外，高教行政法治也为高校的执法提供了依据，并且规范了高校的执法行为，从而可以有效地减少高校行政执法的阻力。因此，高教法治为大学自治提供了执法保障。

再次，高教法治为大学自治提供司法保障。司法保障是最有效的、最常用的保障大学自治的手段。对于行政机关以及其他组织、个人的侵犯大学自治的行为，高校可以采取各种救济手段。如对于行政机关侵犯大学自治的行为，若属于司法救济的范围，高校可以提起司法救济，对于不属于司法救济范围的行为，可以采用申诉等救济手段。与其他的救济手段相比，司法救济具有权威性、最终性等特点，是保障大学自治的最为有效的救济手段。完善对大学自治的司法保障，也是高教法治的必然要求。

(二)高教法治对大学自治的规范

高教法治在为大学自治提供保障的同时，也对大学自治进行规范，从而使大学自治沿着法治的轨道运行。高教法治对大学自治的规范主要体现在以下两个方面：

1.大学自治接受国家权力的监督。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”[15]大学自治在使高校的权利得到法治保障的同时，也获得了一定的行政性的权力，而这些权力的行使也可能侵害到其他社会成员的利益。因此大学自治并不能够排除国家权力的监督，更不能脱离法治的轨道，而必须沿着法治的轨道运行。国家权力的监督无疑是确保大学自治依法进行的必要条件。但是，国家权力的监督必须是适度的，而不能侵害大学自治，否则，大学自治制度建立的初衷就被破坏。因此，国家权力对大学自治的监督应是一种有限度的监督。国家权力对大学自治的监督主要包括：

一是对高校校规的监督。高校自主制定高校校规，是大学自治的一项基本内容。而高校校规同行政机关的规章、行政规范一样，也有可能侵害到相对人的利益。因此，对高校校规进行监督是必要的。就高校校规的内容而言，大体上可以分为两个方面，即学术方面和管理方面。对于这两者，国家权力的监督也应该采用不同的标准。对于学术方面的规定，如高校制定的录取博士、硕士及本科学生的标准以及论文答辩、职称评定的标准等，是与学校的学术权力密切相关的，是高校在综合考虑学校之间的差异、学校的声誉、生源及学校将来发展等情况的基础上制定的，对其审查应该较为宽松，应该允许学校在学业、学术方面制定出比法律、法规、规章中更严格的标准。但是，对于超出或提高的程度应有所限制，而不能无限度地提高标准。而对于高校在管理方面的规定，则应该适用合法性审查标准，并应严格遵守法律保留原则，如高校校规不能违反法律规定而制定限制婚育的规定等。

二是对高校的行政执法行为的监督。大学自治的内涵，大致上可以分为人事自治、财政自治、学术行政自治与管理自治四个层面。[16]高校作出的行政执法通常涉及到大学自治两方面的内容，即学术行政自治与管理自治。如颁发毕业证书的行为即属于学术行政自治的范畴，并与学术权力直接相关，而开除学籍的行为则属于管理自治的范畴，通常并不关涉学术权力。对此，国家权力对高校在这两个领域的行政执法行为的监督也应该是有区别的。对于学术行政自治领域的执法行为，为了避免出现侵害高校的学术权力和防止出现外行审查内行的情况，国家权力的监督应只是程序合法性监督。而对于管理自治领域的监督，则应严于前者，应是合法性监督，不仅包括程序合法与否的监督，而且还行包括实体合法与否的监督。

2.大学自治必须遵循法治的基本要求。大学自治除了应该接受国家权力的监督外，还应遵循法治的基本要求，做到：

首先，大学自治的程序合法。程序合法、公正是现代法治的基本要求之一，大学自治的运行同样应该如此。无论是制定校纪校规，还是在大学自治领域的行政执法，都应该做到程序的合法、公正。如在制定校纪校规方面，实行类似于立法听证的听证制度，并应该将校纪校规予以公布等。而在行政执法方面，也应遵循现代法治所要求的事先通知、给予陈述和申辩的机会、说明理由、送达制度等。在做出开除学籍、勒令退学、不颁发毕业证、不授予学位、开除公职等这类严重影响相对人权益的行为时还应建立听证制度等。此外，在学术权力的行使上也应该做到程序公正。

其次，完善高校的内部救济制度。大学自治决定了国家权力的监督是有限的监督，因此，必须完善高校内部的救济制度，从而更大限度地保护相对人的利益。如对于因学术权力而导致的争议，由于专业性的限制，国家权力的监督只应是程序合法性的监督，这就要求应在高校内部设立相应的救济机制，从而对学术争议给予合理的评判。此外，高校内部救济制度的完善，也可以最大限度的减少争议的发生并减少国家权力对高校内部事务的干预。