法律与道德关系的法哲学思考

『摘要』
　　法律与道德的关系是西方法哲学长期争论不休的一个焦点，然而法律与道德的本质联系决定了对法律进行道德批判的可能性。法律作为制度的道德这一命题为法律的道德批判提供了批判的前提公设。也正是从这一前提公设出发，不断地对法律实践进行批判揭示了法律的实践理性，从而使法律实践最大限度地符合我的全面自由发展与完善这一根本尺度。
『
关键词』法律、道德
　　通过人的内心自觉和社会舆论自发调整社会关系的道德与通过人为地调整人的外部行为的法律之间存在着本质联系，这是对法律进行道德批判的前提公设。这种本质联系具有价值判断性，全面性、超验性。也正是由于本质联系的形上性，决定了道德对法律进行批判的可能性，这也就是说，道德对法律的批判是法哲学的本质要求与客观的外在表现，道德若要对法律实践有所助益，就必须超越法律实践。这种超越性表现为道德为法律实践进行批判，通过这种批判来指明现实的法律实践的缺陷和弊端，在此基础上揭示法律发展的未来憧憬，这样道德才能对法律实践真正有所意义和帮助，因此，我们只有从道德对法律实践的批判性出发，才能真正理解法律与道德的关系。　
　　一、两个学派的争论
　　法律与道德的内在关系是西方法哲学领域内长期争论不休的一个问题。西方影响极大的自然法学派和分析实证主义法学派正是由于对此问题的不同回答而成为彼此对立的两大学派，这也就是说，对法律与道德的关系的不同回答决定了法律的不同走势，决定了法治作为人的一种生存方式与存在样式的不同内涵。　
　　自然法学派，主张道德是法律存在的依据和评价标准。在他们看来，道德法则是自然万物的理性最高法则，一切其他的法则都应当符合而且必须符合这项原则。因此道德法则不但是法律制定的根本依据，而且是评价法律的最高标准。道德法则是自然法的核心法则，自然法的一切观点都是在这项核心原则上展开与丰富的。　
　　到了现代，特别是第二次世界大战以后，在西方法学的领域中，新自然法学进一步兴起，它抛弃了自然之类的虚构，直接诉诸于道德。
　　然而，自然法的理论，也有难以避免或无法解答的理论困惑：首先，自然法学者宣扬的道德是永恒的、抽象的、虚幻的假设的道德规则，这类道德规则并不是在具体的时空场境中生成的；其次，自然法学者没有也无法在理论上彻底化解道德义务与法律义务的混同而最终不得不承担破坏法律统一性的风险。换句话说，自然法学者必然把法律引入道德的“胡同”，使法律最终失去其生存的“息壤”。最后，道德作为法治的一个必备要件，那么，道德的合理与否又该由谁来证明，这势必会使道德的批判功能丧失。　
　　立基于自然法学派的上述诸多困惑与担忧，实证主义法学派主张法律与道德相分离。认为法律与道德之间没有必然的内在联系。著名实证主义法学代表人物奥斯丁说“法律的存在是一回事，它的优点，是另一回事。”
　　导致自然法学派和实证法学派在法与道德的关系上的分野的一个不可忽视的因素是二大学派仅以各自的视角出发，进行线性思维而未看到法与道德的关系在价值层面、规范层面、秩序层面等的多维系统性。因为自然法学派更多地注意从价值层面出发来论及法律是道德的最低底线这一命题；而实证主义法学派则更多地从规范层面和秩序层面出发来论及法律的实际效力及排除法律概念中的道德因素。这也就是说，自然法学派对法律与道德关系的论证是观念对观念的抽象思维，因为他们没有到具体的时空维度中寻找它们的契合点，而实证主义法学派则过分强调法的独立品格和形式性特征，过分强调法律实践对法律的作用。　
　　二、法律作为制度的道德
　　无论是自然法学派还是实证主义法学派在法律与道德关系这一问题上都存着缺陷，我个人认为作为“自律”的道德与作为“他律”的法律是有区别的。用于“自律”的道德，往往强调“自治”。“自治，往往是向内的，意味着自己决定自己，自己管理自己，自己约束自己。”强调自己是个人行为的判断者，而“他律”则认为人的理性是有限的，道德和个人良知是靠不住的，因为人们在物质、欲望的诱惑下是不堪一击的，“即使有善良倾向的人，若他从损害他人的行为中获得的快乐远大于不愉快的间接内心感受，那他们中许多人就可能牺牲自己的良知，而把自己的利益建立在他人的受损之上。”在规范和秩序层面这种区别具体表现为：（1）生成方式上的建构性与非建构性；（2）行为标准上的确定性与模糊性；（3）存在形态上的一元性与多元性；（4）调整和评价方式的外在侧重与内在关注；（5）运作机制上的程序性与非程序性；（6）强制方式上的外在强制与内在约束；（7）解决方式上的可诉性与不可诉性。然而从人的生存状态、生存价值和生存目的，即从人的全面自由发展与完善的角度来思考，法律和道德存在本质的联系。法律要从人的自由全面发展这一终级意义上对现实的人的现实生活给予关切。以求得实在的真；法律要对人的法 的生存方式与存在样式的现实意义和理想的道道价值作出回应，以导向伦理的善；在此基础上力求达到的恰是人的法的生存方式与存在样式的理想与现实、事实与价值、真与善的高度统一，以寻求生活的美。因此真正的法律必须体现和保障并维系社会的基本道德义务，这是法律与生俱来的使命，法律存在本身就是人类创造出来服务于人的生存发展，最终实现于人的全面发展这
一终极道德性。“道德因不再强调服从而是主张自由进而不再只具有工具意义，道德上的选择自由和自我决定本身就是一种价值；同样，法也不再只具惩罚性，而是倾向于对人权和自由的保障进而具有至上的意味，法治内在的道德指向和形式正当性使法治成为一种根本性的道德，即制度的道德”。法治作为制度的道德的含义是（1）法治涵蕴着尊重人权和自由的实质取向；（2）形式上的合理性本身就是正当和道德的；（3）法治是经由形式合理性而实现实质合理性的正当化过程。过程本身的正当化是法治之德的核心所在。从这种意义上说，法律是一种价值的存在，是一种道德的存在。因此，我把法律的这种价值的存在、道德的存在称为法律的道德批判的前提公设。　
　　三、法律的实践理性--法律的道德批判的理路　
　　法律的道德批判，是一种自觉的，具有明确目的指向的批判。它在认知和理解现实的法律的基础上，依据具体的道德标准和尺度不断地对法律实践活动进行责难与发问，总是用怀疑的眼光审视、检测、反思和揭示法律现实与道德的关系，并从道德的层面对法律现实提出改革与完善的基本构想。它要求批判者不断地在观念上否定既存的法律规范、法律原则、法律目的、法律理想，并在观念上不断建构符合现实道德要求的法律实践模式，从而构成法律实践活动中最符合人人众的生存方式与存在样式的理想图景与目的性要求，即实现道德上最大的“善”。因此，法律的道德批判的实质就是比照“法律作为制度的道德”这一前提公设不断地对法律实践进行反思、检验、测试和鉴别，从而在最大程度上践行法律的实践理性。与此同时，对“法律作为制度的道德”这一前提公设的批判，即法律的道德批判的前提批判或自我批判。法律的实践理性是实践着法律的人的一种选择和从事法律实践活动的机能和能力。其最终根据在于作为法律实践者的人在具体的历时性的语境中进行现实交往和沟通时，一方面能够描述人们进行法律选择和从事法律实践活动的缜密思考以及对其自身行为加予必要的控制；另一方面能够对自己的法律选择与自己对未来的期待联系在一起进行一种共时性的思考，经此展示人在自己生命过程中不断开拓与追求作为人的生存方式与存在样式的法律实践。法律的实践理性主要包括经下4个方面的问题：（1）法律实践中的理性，即法律实践中作为一个理论问题的问题形态和问题之所在的实践理性；（2）法律实践推理的基本根据和影响因素，即法律实践中，实践推理与理性的关系以及法律实践的基本结构；（3）法作为实践理性的存在物的存在机制，即法律实践赖于存在的制度条件；（4）寻求法律实践的合理性，即如何建构具有合理性的法律实践模式。这样，法律的道德批判的实践批判就指向了法律的实践理性。道德不断地在法律实践层面对法律实践进行批判与反思，从而是不断地揭示法律的实吓理性，并在此基础上对其进行丰定与完善，最大限度地接近法律实践的真，导向法律实践的善，实现法律实践的真、善、美的统一。这也就是我年说的法律的道德批判的理路。
　　通过以“法律作为制度的道德”为前提公设进行法律实践的道德批判所形成的法律的实践理性，不仅仅意味着法律实践手段的功利性，而且意味着目标的价值性选择。这种目标价值性不同于从人的需要、情感、愿望、兴趣和意志等非认知理性的心理体验和心理状态的角度来理解的价值，也不同于将价值与主体、客体以及主客体关系独立开来的抹杀其内有本质联系的近似于宗教幻化般的超验价值，而是建立在主体之间的关系的客观性基础上，以权利义务为核心的，以实现人的全面自由发展与完善为终极的生存价值。　
　　首先，通过对法律实践进行道德批判所形成的法律实践理性所体现的价值是在充分尊重人的基本权利的前提下，通过人们比照作为批判前提的道德，实际处理人际利益关系而生成的。人的一系列的法律实践活动都是法律实践理性的载体。因此，法律实践理性所体现的价值不是对客观效用的简单确认，而是法律实践主体通过法律的形式对这种客观效用的确认。　
　　换句话说，经过对法律实践进行道德批判而形成的价值是对应然道德所体现的客观效用的法律化而形成的一种法律价值。　
　　其次，通过对法律实践进行道德批判所形成的法律实践理性所体现的价值是以法律的实体正义与程序正义的统一表现出来的。在学理上，学者们普遍接受的是将正义分为实体主义和程序主义。这两种正义是“互为前提和基础、互为支撑和保障的，在理论认识上将二者分开并不表明，也不能在法治实践当中把二者分开并确定谁先行后行的次序”。道律对法律实践的批判是从这个两个层面着手的，任何重实体轻程序或重程序轻实体的作法都是对法律实践理性的一种异化。因此法律的实践理性所体现的价值是通过实体正义与程序正义的统一来为人们所感知的。　
　　最后，通过对法律实践进行道德批判所形成的法律实践理性所体现的价值是给具体的法律实践确定的一个批判的尺度。一个法律或是符合技术标准的具有完美形式的体系，或是符合功利标准的具有效率的运行过程，或是两者都符合也不一定是一个完善的法律。因为法律还必须具有其所形成的法律的实践理性。这一批判的尺度是不以事物的本质和规律为基础的，而是以人的全面自由发展所体现的人的终极道德为基础的。　　　　　　　　　　
　　参考文献：　
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　　2（古罗马）西塞罗：论共和国·论法律[M]，王焕生译，北京，中国政法大学出版社，1997。　
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　　4沈宗灵：现代西方法理学[M]，北京，北京大学出版社，1992。　
　　5沈宗灵：现代西方法理学[M]，北京，北京大学出版社，1992。　
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　　9沈宗灵：现代西方法理学[M]，北京，北京大学出版社，1992。　
　　10孙莉：德治与法治正当性分析[J]，中国社会科学，2002（6）。　
　　11赵震江：法律社会学[M]，北京，北京大学出版社，1998。　
　　12孙莉：德治与法治正当性分析[J]，中国社会科学，2002（6）。　
　　13参见姚建宗：法哲学批判与批判的法哲学[J]，吉林大学社会科学学报，1998（1）。　
　　14孙莉：德治与法治正当性分析[J]，中国社会科学，2002（6）。　
　　15马长山：法治社会中法与道德关系及其实践把握[J]，法学研究，1999（1）。　
　　16马长山：法治社会中法与道德关系及其实践把握[J]，法学研究，1999（1）。　
　　17姚建宗：法治的生态环境[M]，济南，山东人民出版社，2003。　
　　18（法）让·马克·恩克德：什么是政治的合法性？[J]王雪梅译。外国法译评，1997（2）。　
　　19姚建宗：信仰：法治的精神意蕴[J]，吉林大学社会科学学报，1997（2）。　
　　20姚建宗：信仰：法治的精神意蕴[J]，吉林大学社会科学学报，1997（2）。　
　　21马长山：法治社会中法与道德关系及其实践把握[J]，法学研究，1999（1）。　
　　22马克思恩格斯全集[M]（第40卷），北京，人民出版社，1982。　
　　23马长山：法治社会中法与道德关系及其实践把握[J]，法学研究，1999（1）。　
　　24参见：葛洪义：法与实践理性[J]，北京，中国政法大学出版，2002。]　
　　25以下论述参见姚建宗：法哲学批判与批判的法哲学[J]，吉林大学社会科学学报，1998（1）。　
　　26姚建宗：法治的生态环境，济南，山东人民出版社，2003。